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Al fine di adeguarsi agli obblighi contenuti nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, gli imprenditori devono definire un sistema di adeguati assetti per garantire ai creditori la tempestiva emersione dello stato di crisi e la mitigazione degli squilibri finanziari in seno all’azienda, pena la loro responsabilità individuale per i danni derivanti dall’inosservanza dell’obbligo di cui all’articolo 2086, comma 2, cod. civ..
Se nel passato la crisi si scopriva solo in una fase avanzata, ovvero quando il passivo dell’impresa aveva raggiunto livelli non più sostenibili, con il Codice della crisi diventa perentorio garantire l’attuazione di quelle procedure che consentono di ridurre l’entità dei creditori insoddisfatti e mitigare le conseguenze negative degli squilibri economici, patrimoniali e finanziari.
Il sistema di allerta messo a punto dal Codice della crisi e dell’insolvenza
Sono diversi gli articoli del nuovo Codice della crisi che contengono obblighi e disposizioni sulle segnalazioni per la emersione anticipata della crisi: si tratta nello specifico degli articoli da 25-octies a 25-undecies, D.Lgs. 14/2019 (c.d. Codice).
Un insieme di punti che nell’insieme definiscono un articolato sistema di allerta, idoneo a mettere sotto pressione gli amministratori della società, che non possono più ignorare la situazione di tensione finanziaria.
Tale sistema si articola così:
- La segnalazione dell’organo di controllo (articolo 25-octies, Codice)
- Le segnalazioni dei creditori pubblici qualificati (articolo 25-novies, Codice)
- Gli obblighi di comunicazione per banche e intermediari finanziari (articolo 25-decies, Codice)
- L’adozione di un programma informatico di verifica della sostenibilità del debito (articolo 25-undecies, Codice)
La procedura di segnalazione dell’Organo di controllo: indicazioni operative
L’Organo di controllo societario è un soggetto giuridico costituito interno all’impresa che ha il dovere di segnalare “per iscritto, all’organo amministrativo [n.d.r. CdA o Amministratore Unico] la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di cui all’art. 17” (articolo 25-octies, Codice).
Come deve avvenire la segnalazione?
La segnalazione deve essere comunicata a mezzo PEC o Raccomandata – strumenti che ne assicurano sia la prova dell’invio che della ricezione – dall’organo di controllo, ovvero dal collegio sindacale, nel suo complesso e non da un suo singolo componente, attraverso l’adozione di un’apposita delibera atta a manifestare la volontà dell’organo.
Seguendo un’interpretazione meno restrittiva della norma, ai fini legali potrebbe bastare anche soltanto la segnalazione da parte del presidente del collegio sindacale. In questo caso, occorre, però, che sia reso manifesto nel contenuto della stessa segnalazione il fatto che il presidente stia agendo nell’interesse dell’intero collegio sindacale.
Qual è il contenuto della comunicazione?
L’organo di controllo ha il dovere di segnalare all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per l’avvio della procedura di composizione negoziata della crisi. Ovvero una procedura – di cui all’articolo 12, comma 1, Codice – che consiste nella nomina di un esperto da parte della Camera di Commercio (CCIAA), incaricato di avviare le trattative fra debitore e creditori e qualificato all’individuazione di strategie che consentono di risolvere la situazione di squilibrio dell’impresa. Naturalmente, questa procedura è possibile quando la stessa si trova in una condizione che ne rende ragionevolmente perseguibile il risanamento e non ne determina a priori l’insolvenza.
Il contenuto della comunicazione riguarda pertanto: la probabilità di crisi o insolvenza e la ragionevole perseguibilità del risanamento dell’impresa (articolo 25-octies, comma 1, Codice).
Quali ulteriori indicazioni deve fornire all’organo amministrativo?
L’organo di controllo deve, inoltre, indicare un termine perentorio entro il quale il CdA o amministratore unico sono chiamati a rispondere sulle iniziative intraprese per il risanamento della situazione di crisi dell’impresa (articolo 25-octies, comma 1, Codice).
L’organo amministrativo ha il dovere di rispondere alla segnalazione dell’organo di controllo e intraprendere le idonee iniziative entro massimo 30 giorni, il termine massimo consentito dalla legge.
Le azioni che possono essere adottate sono due:
- la dismissione di assets e/o iniziative volte alla riduzione dei costi
- oppure, in alternativa, la composizione negoziata.
È importante sottolineare però che, “in pendenza delle trattative, rimane fermo il dovere di vigilanza [n.d.r. del collegio sindacale] di cui all’articolo 2403 del codice civile” (articolo 25-octies, comma 1, Codice). Ciò perché il mero fatto che siano state adottate le procedure atte a risanare gli squilibri dell’impresa non determina l’estinzione delle responsabilità legali in capo all’organo di controllo. Quindi, a prescindere dall’avvio della composizione negoziata o dall’adozione delle iniziative idonee a contenere i costi dell’esercizio d’impresa, il collegio sindacale ha il dovere di continuare a monitorare l’attività dell’organo amministrativo, pena la sua responsabilità per omesso controllo.
La responsabilità dell’organo di controllo per omesso controllo
Al fine di sottrarsi alle responsabilità civili e penali commisurate alla natura del loro ruolo, i sindaci devono ottemperare al dovere di controllo – una vigilanza che è sia di natura sostanziale che formale (SS.UU., ordinanza n. 6324/2020) – senza indugio.
La natura delle responsabilità in capo all’organo di controllo è, altresì, di natura solidale. Ciò significa che il soggetto danneggiato (la società e/o il creditore) può chiedere l’intero danno a tutti, oppure, soltanto ad alcuni degli amministratori e/o sindaci. Secondo la Corte di Cassazione, il diverso rilievo causale di quanti abbiano concorso alla causazione del danno assume rilievo nei soli rapporti interni fra coobbligati e non anche ai rapporti esterni che legano gli autori dell’illecito al danneggiato.
La responsabilità del collegio sindacale è, dunque, fra le più ampie e le più severe previste dall’ordinamento giuridico, esso è infatti obbligato ad adempiere ai doveri circoscritti dall’articolo 2403, cod. civ. che recita: “il collegio sindacale vigila [n.d.r. con diligenza professionale] sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo corretto funzionamento” (articolo 2403, comma 1, cod. civ.).
Basti pensare che fra i compiti che sono chiamati ad assolvere i sindaci vi è anche quello di controllo dei profili del diritto societario e dell’irregolarità dei flussi di cassa: secondo la Corte di Cassazione, l’organo di controllo è responsabile di omesso controllo sia sull’esercizio senza autorizzazione in un certo ramo aziendale estraneo alla ragione sociale dell’impresa che sul comportamento illecito dell’organo amministrativo in fase di accertamento sull’irregolarità di operazioni non riportate nella contabilità e false fatturazioni.
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